اما در سطح دانشگاهی تاکنون تحقیق مبنایی در این حوزه صورت نگرفته است ولی در مورد قراردادهای بیع متقابل و تحولات قراردادهای نفتی و بررسی تطبیقی قراردادهای بین‌المللی نفتی ایران با قراردادهای دیگر پایان‌نامه‌‌ها و مقالات بیشماری تدوین و به رشته تحریر در آمده است که در این پایان‌نامه‌ها موضوع حاکمیت ملی و حفاظت از آن و امنیت ملی مورد تفحص و بررسی قرار نگرفته امید است پژوهش حاضر راهگشایی برای حل مسا‌یل در سطح جامعه بین‌المللی باشد.
ز -ساختار تحقیق
فرایند تحقیق علمی به مجموعه مراحل منظم و پیوسته ای گفته می شود که امر تحقیق علمی را از آغاز تا پایان امکان پذیر می نماید. فرایند تحقیق علمی شامل پنج مرحله کلی است که هر یک از آنها دارای خرده فرایندی شامل مراحل ریزتر است .مراحل پنجگانه کلی فرایند تحقیق علمی عبارت است از انتخاب، تحلیل وتبیین مسئله تحقیق؛ گزینش، طراحی و تشریح روشهای کار؛ گردآوری اطلاعات و در نهایت تدوین گزارش تحقیق.ساختار کلی پیشنهادی در مورد چگونگی تدوین فصل های پایان نامه مبتنی بر طرح پژوهشی حاضر، با توجه به مراحل فرایند تحقیق علمی به شرح زیر است:
فصل اول: شامل کلیاتی در خصوص موضوع تحقیق می باشد بدین منظور، این فصل به طور فشرده نگاهی به مبانی نظری پشتوانه ای انجام این تحقیق دارد و با بررسی یافته های تجربی در باره موضوع این تحقیق و موارد مشابه به بررسی و تشبیه موضوع تحقیق می پردازد.
فصل دوم: به بررسی منافع ملی، ماهیت قراردادهای نفتی و حفاظت از حاکمیت ملی در این گونه قراردادها می پردازد. شامل نتیجه گیری از اجرای تحقیق وارائه پیشنهادهای لازم می باشد.

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

فصل اول:
کلیات ومباحث نظری

مبحث اول : تبیین مفاهیم حاکمیت ،حاکمیت ملی و قرارداد در حقوق اسلام و بین الملل
گفتار اول : مفهوم حاکمیت وحاکمیت ملی
تعاریف مختلف ومتعددی از حاکمیت وحاکمیت ملی ارائه شده است که تمامی آنها در مفهوم کلی یکسان بوده وبیان کننده قدرت برتر فرماندهی با امکان اعمال اراده فوق اراده های دیگر است به طورئیکه وقتی بیان می شود دولت حاکم است بدین معنی است که در حقیقت واژه اقتدارش دارای نیروی است خود جوش که از نیروهای دیگر بر نمی خیزد وقدرت دیگری که بتوانند با او برابری کند وجود ندارد .
بند اول : مفهوم حاکمیت
مقوله حاکمیت به عنوان یکی از عناصر ضروری و سازنده دولت، باید در ردیف یکی از مناقشه انگیزترین و به تبع آن پرکشش ترین مفهوم در اندیشه سیاسی و حقوقی قلمداد نمود. دولت در حقوق نوین موجودی تلقی می گردد که از عوامل چهارگانه قلمرو، جمعیت (جامعه ملّی)، حکومت و حاکمیت تشکیل شده است. در این میان حاکمیت از اهمیت بنیادین برخوردار است به نحوی که فهم شخصیت دولت بدون شناخت واقعیت حاکمیت کشور ـ ملّت شدنی نیست18. حاکمیت در حقوق اساسی و در پهنه حقوق عمومی به معنای قدرت برتر و عالی و صلاحیت اتخاذ تصمیم نهایی و قدرت تجمیع کننده انرژی های سیاسی درون جامعه تفسیر شده است که دارنده آن می تواند در مسائل جامعه امرونهی نماید. برخی از نویسندگان معتقدند که حاکمیت عبارت است از حق فرمانروایی که دولت بنا به اراده عمومی دارا می باشد و براساس آن حق دارد تصمیم های لازم درباره اتباع و اموال و منابع کشور بگیرد و آن را به موقع اجرا گذارد. حاکمیت یعنی آزادی و استقلال جامعه سیاسی که دولت نماینده و مظهر آن می باشد.19
واژه حاکمیت از واژه لاتینی ” Superonus ” که بمعنی برتر است گرفته شده است.
حاکمیت درنظریه حقوقی و سیاسی کلاسیک به معنی عالیترین اقتدار در دولت است که ممکن دریک فرد باشد مانند سلطان یا پادشاه و یا احزاب باشد و یا اینکه دراجماع باشد مانند پارلمان.

حاکمیت به انگیلسی به معنی” Sovereignty”حق انحصاری دولت برای نظارت بر یک قلمروی ارضی معین است . حاکم بالاترین مرجع قانون‌گذار می‌باشد. شاید هیچ مفهومی جدال ‌انگیزتر از حاکمیت وجود نداشته باشد. این یک حقیقت بی چون و چرا است که این مفهوم، از لحظه‌ای که به علوم سیاسی معرفی شد تا امروز، هرگز معنایی که مورد توافق جهانی قرار گیرد نداشته‌ است.
براساس تعاریف مختلفی که از حاکمیت صورت گرفته، آن را باید به معنای قدرت برتر و عالی دارای صلاحیت برای اتخاذ تصمیم نهایی تلقی کرد که در رأس همه قدرتها قرار دارد20 و از ویژگی هایی چون دوام، مطلق بودن، عام بودن، تفکیک ناپذیری، برخوردار است و قدرتی است انحصاری و مستقل که دو نمود داخلی و خارجی برای یک کشور دارد در عین حال واقعیت یگانه ای را بیان می کند و آن بیان کننده قدرتی است که بالاتر از آن قدرتی وجود ندارد. 21
بنابراین دولت دارای عالی ترین قدرت سیاسی است و از اینرو بر سایر گروههای اجتماعی فرمان می راند و دستورات را به موقع اجرا می گذارد و وجه امتیازات دولت بر سایر گروهها اجتماعی همین قدرت عالی اجتماعی یا به اصطلاح حاکمیت سیاسی است که یک حق و امتیاز برای دولت به شمار می رود و به عنوان نماینده و مظهر جامعه مدنی خود نمایی می کند.
بند دوم : مفهوم حاکمیت ملی
“حاکمیت ملی”که ترجمه نشنل ساورینتی22 است و قرارداد وستفالیایی1648 سرآغاز به وجود آمدن مفهوم آن است؛ مفهومش درساده ترین تعریف عبارت است از “عالی ترین مرجع تصمیم گیرنده”. وقتی گفته می شود یک ملت حاکمیت دارد یعنی عالی ترین مرجع تصمیم گیرنده است؛ به عبارت دیگر یعنی خود فرمان می دهد و ازهیچ کس فرمان نمی برد.
حاکمیت ملی به معنای برترین قدرت تصمیم گیرنده که فرمان می دهد و ازکسی فرمان نمی برد در دو بُعد قابل بیان است؛
1.حاکمیت در عرصه داخلی.
2.حاکمیت در عرصه بین المللی.
حاکمیت درعرصه داخلی یعنی آزادی و حکومت اراده مردم و شهروندان. حاکمیت درعرصه بین المللی یعنی داشتن استقلال و خوداِرادی در تنظیم روابط دیپلماتیک وسیاسی با دنیای بیرونی البته باید اشاره داشت که جوامعی موفق می باشند که در دنیای امروزی استقلال داشته باشند نه اینکه از دنیا مستقل باشند23.
وقتی سخن ازحاکمیت ملی به میان می آید طبعاً به این معنا است که یک دولت ملت وجود دارد. در دولت مدرن حداقل باید چند عنصر وجود داشته باشد: سرزمین، جمعیت، حکومت و حاکمیت.
هردولت مدرن این چهار عنصر را از نظر حقوقی داراخواهد بود. حکومت، سازمان سیاسی است که حاکمیت ملی را که همان اراده وقدرت فائقه است و درحکومت های دموکراتیک به مردم تعلق دارد، تمثیل و اعمال می کند.

گفتار دوم : مفهوم قرارداد در حقوق اسلام وبین الملل
بند اول: پیشینه تاریخی قراردادها در فقه امامیه و سایر مذاهب اسلامی
در نخستین قدم باید بیان کنم که چرا قصد داریم قراردادی که بر اثر رشد تکنولوژی بوجود آمده است را از لحاظ سوابق فقهی و تاریخی بررسی کنیم؟
حقیقت آن است که با وجود اختلاف نظر در میان فقهاء و فرق اسلامی، اندیشه‌هایی نه چندان کامل در این خصوص وجود داشته که طبیعتاً متناسب زمانه خود بوده است که به ماهیت حقوقی رژیم بهره‌برداری از منافع و خصوصاً رابطه آن با منافع جمعی می‌پرداخته. به علت عدم وجود قواعد در حقوق سنتی کشورهای دارای ذخایر بررسی سیر تاریخی قراردادها ما را با مفهوم “تحوّل” در این قراردادها آسانتر می‌سازد. امری که در موضوع مهم تجزیه و تحلیل این قراردادها را از نظر ما تشکیل می‌دهد و بر ماهیت حقوقی آن مؤثر است. بنابراین در این مبحث به بررسی سوابق تاریخی و مفاهیم حقوق حاکم در سنت حقوقی فقه اسلامی – که اکثر کشورهای عمده دارنده منابع غیر از ونزوئلا، مکزیک و روسیه جزوء آنها هستند – از آن تبعیت می‌کرده و یا می‌کنند می‌پردازیم.
لرد “مک نیر” نیز در مقاله خود تحت عنوان ” اصول عمومی حقوق مورد قبول ملل متمدن ” می‌گوید: یکی از دشواری‌های راجع به قانون حاکم در مورد قراردادهای توسعه اقتصادی (که او قراردادهای نفتی را از جمله آنها می‌دانست) این است که در بسیاری از کشورهای در حال توسعه، هنوز یک نظام حقوقی که متناسب اینگونه قراردادها باشد، به وجود نیامده است. به عنوان مثال وی مدعی می‌شود که حقوق اسلام، چیزی در مورد این قراردادها ندارد و اگر دارد بسیار ناقص است. به گفته وی مکاتب فقهی مختلف اسلام در این زمینه هر کدام برداشتی دیگر گونه دارند و نمی‌توان از اتباع کشورهای سرمایه‌گذار انتظار داشت که نظام حقوقی کارآمد و آشنای خود را به کنار بگذارند و به حکومت نظامی دیگر که هنوز نضج و تکامل کافی پیدا نکرده است گردن نهند؛ استدلالی که در پایه صحیح است – می‌باید یک رژیم حقوقی به اندازه کافی و پیشرفته و متکامل را ملاک عمل قرار داد- ولی این بدان مفهوم نیست که کلیه نتایج و ابداعات سیستم‌های ملی کشورهای صاحب منابع بی‌ارزش است. در همین حکم است اظهار نظر پروفسور “ویل” که متذکر این نکته گردیده که ارجاع به اصول عمومی حقوق بیشتر در جوامع توسعه نیافته و دارای سیستم‌های حقوقی نوپا و کم رشد مصداق پیدا می‌کند.24
باید به این نکته توجه داشت که حقوق اسلام اگر چه در امور اقتصادی، اجتماعی، تئوریهای متعددی را ارائه کرده که هنوز هم بعضی از آنها در بیشتر کشورهای اسلام لازم الرعایه است اما اسلام بطور کلی معاملات و داد و ستدها را بیشتر از جهت ماهیت مذهبی (یعنی حلال وحرام)بررسی می کند بنابراین از حقوق اسلام نباید انتظار داشت که به اصول علم اقتصاد هم پرداخته باشد.
دیوان داوری در قضیه آرامکو، چنین بیان نمود که : “رژیم امتیازات معدنی و من جمله نفت در فقه اسلام به صورت جنینی (ابتدایی) باقی مانده است و رشد نکرده و مکاتب مختلف فقهی درباره آن اتفاق نظر ندارند … فقه حنبلی فاقد قاعده روشنی در خصوص اینگونه امتیازات است25.”
باید این نکته را در نظر بگیریم، چنانکه داوران هم تذکر داده‌اند، به راستی میان فرق اسلامی و فقها اختلاف نظر فراوان وجود دارد، اما نکاتی اساسی در میان است که استخراج آنها مفید فایده خواهد بود.
فقهای اسلامی، معادن را به دو دسته ظاهر و باطن تقسیم کرده‌اند، یعنی معادن سطح الارضی و تحت‌الارضی و نفت را در شمار معادن دسته اول دانسته‌اند و این بدلیل امکان استفاده از معادن سطحی نفت بوده. برخی از فقهاء گفته‌اند که حکومت نمی‌تواند بهره‌برداری از این معادن را به شخص خاصی واگذار کند. چون همه مردم در آن مشترکند و هیچ کس در این‌باره حقی بیش از دیگران ندارد، اما برخی از فقهاء گفته‌اند که حکومت با توجه به حقوق منتفعین می‌تواند چنین عملی انجام دهد. در مورد معادن باطنه یا تحت‌الارضی (که امروزه معادن نفت از جمله آنها می‌باشند)‌ در میان حقوقدانان اسلامی دو نظر وجود دارد، یکی آنکه واگذاری آنها به افراد خاص جایز نیست، بلکه همه مردم به عنوان عضو جامعه اسلامی در آن مشترکند؛ اما در معتقدین هم اختلاف نظر وجود دارد: دسته‌ای گفته‌اند این واگذاری فقط به عنوان بهره‌برداری (اقطاع الاستقلال) است و آنچه را که استخراج می‌کنند مالک می‌شوند، ولی مالک رقبه معدن نیست و حق ندارد معدن را به دیگری بفروشد و در صورت فوت او نیز به وراث منتقل نمی‌شود. حتی در حال حیات در صورتیکه دارنده حق، عملاً از بهره‌برداری خودداری نماید، حق او ساقط می‌شود و معدن به مالک اصلی، یعنی عموم مردم باز می‌گردد؛ اما دسته دیگر گفته‌اند که واگذاری مزبور موجب تملیک است (اقطاع التملیک). بدین ترتیب کسی که معدن به او وگذار شده است می‌تواند آن را به هر کس که بخواهد انتقال دهد و معدن جزو ماترک به ورثه منتقل می‌شود. 26
قانون مدنی ایران هم که معمولاً از مشهور فقهای امامیه پیروی کرده است در ماده 161 خود از همین تفکر پیروی می‌کرده با این تفاوت که این معادن را قابل حیازت می‌داند، چنانچه مرحوم دکتر حسن امامی، ضمن تقسیم معادن به روش سابق الذکر، معادن باطنی از جمله نفت را قابل تحجیر و حیازت می‌داند (و البته به تحولات حقوق جدید و عمومی بودن این معادن اشاره می‌کند.)27
بعضی از مقدمین فقهای شیعه، کلیه معادن را متعلق به امام و بهره‌برداری از آن را منوط به کسب اجازه از او دانسته‌اند.28
فقه حنبلی راهی شبیه متأخرین فقهای شیعه را در پیش گرفته‌اند، چنانچه در رأی داوری قطر آمده است: “معادن را جزو مباحات می‌داند و هر کس معدنی را کشف کند می‌تواند، به اندازه نیاز خود از آن بهره‌برداری کند و در این باب حق تقدم و اولویت دارد، ولی پس از آنکه نیاز او برآورده شد، باید کنار رود و راه را برای استفاده دیگران باز کند. کسی نمی‌تواند معدنی را در تملک خود گیرد، مگر به تبع زمینی که معدن در آن واقع است. تملیک زمین معدن هم از راه اقطاع یا نحله توسط امام و در اراضی بلامالک، از راه حیازت مباحات و احیاء موات میسر است. “29
بنابراین این نظر داور که در قضیه نفت قطر بیان شد و بر اساس آن در بین فرق اسلامی اختلاف نظر وجود دارد درست است (همانطور که در بین حقوقدانان اروپایی هم اختلاف نظر شدید است)؛ اما نکته مشترکی که در همه نظریات ذکر شده این است که در همه این نظرات، این معادن جزو اموال عمومی‌دانسته شده و همه مردمان در انتفاع از آن دارای حق می‌باشند و در نهایت برخی معتقدند که امکان تحجیر و حیازت و یا حق تقدم وجود دارد: این مفهومی است که در دنیایی پیچیده‌تر و متکامل‌تر در حقوق بین‌الملل بدان اشاره شده است: حق یک ملت بر منابع طبیعی خود.

بنددوم: مفهوم قرارداد در حقوق اسلام
واژه “قرارداد” در زبان فارسى به معناىِ “عقد” به کار رفته است.30 عقد لفظاً به معناىِ “بستن” مى باشد. چنان که ماده “183” قانون مدنى مى گوید: ” عقد عبارت است از این که یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر، تعهد به امرى نمایند و مورد قبول آن ها باشد”.
وجه تناسب معناىِ اصطلاحى و معناىِ لغوى آن است که در اثر انعقاد عقد، بین دو نفر رابطه حقوقى ایجاد مى شود.31 اگر همین تعریف قانون مدنى را براى قرارداد بپذیریم، مجبور هستیم که آن را منحصراً به آن دسته از قراردادهایى اطلاق کنیم که طرفین آن در مقابل یکدیگر تعهداتى را پذیرفته اند. در این صورت، قراردادهاى بیع و سایر قراردادهاى داخلى و خارجى را که علاوه برتعهد، متضمن انتقال مالکیت یا حقوق دیگر از یک طرف به طرف دیگر است، شامل نمى شود.
در حقوق اسلامى، مشهور فقها ایجاب و قبول لفظى را مصداق عقد مى دانند و اگر لفظ در بین نباشد، مى گویند تراضى حاصل شده است؛32 یعنى در صورتى که در عقد، لفظ به کار نرود، آن چه که به وجود مى آید، صرفاً تراضى طرفین بر امرى است وعقد قرارداد به معناىِ حقوقى آن واقع نشده است. قانون مدنى فرانسه، قرارداد را این گونه تعریف مى کند:” قرارداد عبارت است از تراضى دو طرف برتعهد به انتقال مالکیت و یا تعهد به انجام عمل یا تعهد ترک عمل معینى”.33 این تعریف، با توجه به دیدگاه فرانسویان درباره قرارداد بیع است – که برخلاف نظر فقهاى ما- بیع را تعهد به انتقال مالکیت مى دانند.
یکى از تعاریف بسیار جالب در خصوص قرارداد، تعریفى است که صاحب جواهر (ره) ارائه فرموده اند: “گفتارى است از دو طرف قرارداد یا گفتارى از یک طرف و رفتارى از طرف دیگر که شرع، اثر مورد نظر طرفین قرارداد را برآن مترتب کرده است”. 34 براساس این تعریف، آن چه که اهمیت اساسى دارد، “اراده طرفین” است. در واقع عقد، توافق دو اراده است که شرع و قانون آثارى برآن مترتب کرده است.
نتیجه این که قول مشهور، لفظ را براى “عقد” لازم دانسته است، ولى طرف داران قول غیر مشهور، که لفظ را براى عقد لازم ندانسته اند، نیز کم نیستند و به این ترتیب مى توان گفت: “قرارداد عبارت است از توافق دو اراده به انتقال مال یا تعهد به انجام کار یا ترک فعلى که شرع برآن آثارى مترتب کرده است”. قرارداد مى تواند معوض باشد؛ مثل بیع و اجاره، و مى تواند غیر معوض باشد، مثل هبه. لذا قرارداد یک لفظِ عام است که به هرگونه توافق اراده شرعى و قانونى، صرف نظر از ماهیت طرفین آن، اطلاق مى شود. طرفین قرارداد ممکن است افراد حقیقى باشند یا حقوقى، خصوصى باشند یا مثل دولت ها، اشخاص حقوقى عمومى باشند. برخى “عهد” را با “عقد” مترادف دانسته اند، امّا به نظر مى رسد که رابطه بین این دو عموم و خصوص مطلق باشد.براى اثبات این موضوع توضیحاتى در خصوص معناىِ اصطلاحى عهد لازم است: “عهد لفظ مشترکى است که در لغت به شش معنا به کار رفته است: 35
اول “امان”؛ در این خصوص خداى متعال مى فرماید: “فأتمّوا إلیهم عهدهم إلى مدّتهم”.36
دوم “قسم”؛ خداى متعال مى فرماید: “و أوفوا بعهداللَّه إذا عهدتم”. 37
سوم “حفاظ”؛ رسول خدا(ص) مى فرماید: “حسن العهد من الإیمان”.
چهارم “ذمّه”؛ که رسول خدا(ص) مى فرماید: “لایقتل مسلم بکافرو لا ذوعهد فى عهده”.
پنجم “زمان”؛ مثلاً گفته مى شود: این امر در عهد فلانى بوده است.
ششم “وصیه”؛ قول خداى متعال است که مى فرماید: “و لقد عهدنا إلى ءادم من قبل فنسى”. 38
بنابراین، عهد یک لفظ بسیار عام و گسترده است که عقد از مصادیق آن است بدین معنا که عقد” عهدى” است که شرع و قانون آن را به رسمیت شناخته و یک رابطه طرفینى بین دو نفر ایجاد مى کند؛ به همین جهت، بسیارى از مواردى که عهد محسوب مى شوند، از دایره عقد خارج مى شوند..


پاسخ دهید